ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΜΟΝΟΜΕΛΟΥΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ
ΠΡΟΣΦΥΓΗ
- Της ομορρύθμου εταιρίας με την επωνυμία ……………………… που εδρεύει………………., επί της οδού ………….αρ. …. κι εκπροσωπείται νομίμως στην παρούσα με Α.Φ.Μ. ……………, Δ.Ο.Υ. …………..
- Του………………….., κατοίκου ……………..οδός ………………αρ. …., με ΑΦΜ ………………….. Δ.Ο.Υ. …………… υπό την ιδιότητά του ως ομορρύθμου εταίρου της ως άνω εταιρίας και ατομικά
ΚΑΤΑ
Της υπ’αριθμ……………Απόφασης Επιβολής Προστίμου επιβληθέντος από την Ειδική Υπηρεσία του Περιφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου Ασφάλισης- με έδρα την Αθήνα, οδός Μενάνδρου αρ. 41-43, όπως νομίμως εκπροσωπείται- του ΝΠΔΔ με την επωνυμία « Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης- ΕΦΚΑ», που εδρεύει στην Αθήνα επί της οδού Αγίου Κωνσταντίνου, αρ. 8 κι εκπροσωπείται νομίμως
Κάθε συναφούς με τις ως άνω αποφάσεις πράξης ή παράλειψης της Διοίκησης
Προσφεύγουμε νομίμως και εμπροθέσμως κατά της ως άνω αποφάσεως , η οποία κοινοποιήθηκε στην ως άνω ΟΕ , στις ………….. , αφορώσα σε επιβολή προστίμου τάξεως 32.151,62€ για μη αναγραφή εργατοτεχνιτών στον πίνακα προσωπικού της ως άνω επιχείρησης και μη σύνταξη εντύπων πρόσληψης των αναφερόμενων στην προσβαλλόμενη προσώπων.
Α.ΙΣΤΟΡΙΚΟ ΥΠΟΘΕΣΗΣ
Η επιχείρησή μου , συσταθείσα και δημοσιευθείσα στο ΓΕΜΗ από …………….υπό μορφή Ομόρρυθμης Εταιρίας( Ο.Ε), με τις σχετικές και από ……………..τροποποιήσεις του καταστατικού της, δραστηριοποιείται στον τομέα της έκδοσης κοινοχρήστων εξυπηρέτησης διαχειριστών πολυκατοικιών, αποφράξεις απολυμάνσεις – μυοκτονίες και καθαρισμός κτιρίων. Στα πλαίσια εκπλήρωσης των σκοπών και της εν γένει λειτουργίας της, συνάπτει σύμβαση εξυπηρέτησης εργασιών με τον εκάστοτε διαχειριστή πολυκατοικίας, λειτουργώντας στο όνομα και για λογαριασμό, τόσο αυτού όσο και των συνελεύσεων συνιδιοκτητών, επιβοηθώντας και συνεκπροσωπώντας τους προς εκπλήρωση του σκοπού της εκάστοτε πολυκατοικίας, ως κοινωνίας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων( άρθρο 785 επ. ΑΚ).
Προς εκπλήρωση των εν λόγω αναγκών, χρησιμοποιεί άτομα για την διευθέτηση της καθαριότητας πολυκατοικιών – ιδίως σε περιπτώσεις κατά τις οποίες λόγω αυξημένου εργασιακού φόρτου ή προβλημάτων υγείας της ομορρύθμου εταίρου η οποία ανά τακτικά διαστήματα προβαίνει αυτοπρόσωπα σε εργασίες καθαριότητας κτιρίων– τα οποία ασφαλίζει με το ειδικό καθεστώς του εργοσήμου, στα πλαίσια τήρησης των διατάξεων της κοινωνικοασφαλιστικής νομοθεσίας .
Δυνάμει της προσβαλλόμενης υπ’ αριθμ. ……………..Πράξης Επιβολής Προστίμου της Ειδικής Υπηρεσίας Ελέγχου Ασφάλισης (ΠΕΚΑ Αττικής ) μας επιβλήθηκε διοικητικό πρόστιμο ύψους τριάντα δύο χιλιάδων εκατόν πενήντα ενός ευρώκαι εξήντα δύο λεπτών(32.151,62€), για παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 20 του ν. 4255/2014(ΦΕΚ 89/Α/11-4-2014) και των άρθρων 1 και 2 της κατ΄εξουσιοδότηση του ως άνω νόμου ΥΑ με αριθμό Φ.11321/11115/802/2014(ΦΕΚ 1551/Β’/12-6-2014). Ειδικότερα, η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε γιατί , σύμφωνα με τα υπ’ αριθμ. ………….Δελτίο Ελέγχου του ΠΕΚΑ Αττικής , κατά τον έλεγχο που διενεργήθηκε από τα αρμόδια όργανα στις …………..και ώρα …… μ.μ. σε πολυκατοικία επί της οδού ………….στην ……………, η οποία συνιστά πελάτη της επιχείρησής μου , διαπιστώθηκε η μη αναγραφή στον Πίνακα Προσωπικού (Ε4) και η μη ύπαρξη εντύπου αναγγελίας πρόσληψης( Ε3) τριών καθαριστριών και η δήθεν μη τήρηση του ισχύοντα Πίνακα Προσωπικού (Ε4). Πιο συγκεκριμένα, μου επιβλήθηκαν τα κάτωθι πρόστιμα: α) πρόστιμο ποσού δέκα χιλιάδων πεντακοσίων πενήντα ευρώ και πενήντα τεσσάρων λεπτών (10.550,54€) για μη αναγραφή στον Πίνακα Προσωπικού της δήθεν εργαζόμενης ……………..ηλικίας άνω των 25 ετών, β) πρόστιμο ποσού δέκα χιλιάδων πεντακοσίων πενήντα ευρώ και πενήντα τεσσάρων λεπτών (10.550,54€) για μη αναγραφή στον Πίνακα Προσωπικού της δήθεν εργαζόμενης ……………….ηλικίας άνω των 25 ετών, γ) πρόστιμο ποσού δέκα χιλιάδων πεντακοσίων πενήντα ευρώ και πενήντα τεσσάρων λεπτών (10.550,54€) για μη αναγραφή στον Πίνακα Προσωπικού της δήθεν εργαζόμενης …………..ηλικίας άνω των 25 ετών, δ) πρόστιψο ύψους πεντακοσίων ευρώ (500€) για δήθεν μη τήρηση του ισχύοντα Πίνακα Προσωπικού, ήτοι συνολικό ποσό τριάντα δύο χιλιάδων εκατόν πενήντα ενός ευρώ και εξήντα δύο λεπτών(32.151,62€).
Απότοκος αυτών , και ενώ τα όργανα του καθού υπέδειξαν στον νόμιμο εκπρόσωπο της ως άνω ΟΕ την σύνταξη υπομνήματος προς εξέταση της υπόθεσης- γεγονός που έλαβε χώρα με την κατάθεση του από ………….και υπ’αριθμ . πρωτ. …………γραπτού υπομνήματος της προσφεύγουσας- το καθού η προσφυγή προχώρησε στην έκδοση καταλογιστικής εις βάρος μας πράξεως , επιβάλλοντας πρόστιμο τάξεως 32.151,62€, το οποίο αποπληρώθηκε εντός 10 ημερών με έκπτωση 30% , εξοντώνοντας οικονομικά την εταιρία και οδηγώντας στην μεσοπρόθεσμη λύση της , αποχωρούντος του ενός εκ των ομορρύθμων εταίρων αυτής οπότε και μεταπίπτοντας σε καθεστώς ατομικής επιχείρησης ανήκουσας στην πρώην ομόρρυθμο εταίρο και διαχειρίστρια που εκπροσωπεί την εταιρία στην παρούσα.
Κατά της ανωτέρω πράξης προσφεύγω νομίμως και εμπροθέσμως με την παρούσα, για τους παραδεκτούς, νομικά και ουσιαστικά βάσιμους λόγους που θα εκθέσω κατωτέρω:
- ΕΣΦΑΛΜΕΝΟΣ ΝΟΜΙΚΟΣ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΜΟΣ ΕΝΝΟΜΗΣ ΣΧΕΣΗΣ ΒΑΣΕΙ ΤΗΣ ΟΠΟΙΑΣ ΕΠΙΒΛΗΘΗΚΕ ΤΟ ΠΡΟΣΤΙΜΟ – ΜΗ ΥΦΙΣΤΑΜΕΝΗ ΣΧΕΣΗ ΕΞΑΡΤΗΜΕΝΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ
Σύμφωνα με το άρθρο 20 Ν. 3863/2010 όπως τροποποιήθηκε και ισχύει με το άρθρο 76 παρ. 8Α Ν. 3996/2011 την κατ’εξουσιδότηση αυτού Υπουργική Απόφαση με αριθμό 14913/343/Φ10034(ΦΕΚ 1586/Β/2011), το άρθρο 74Ν. 4114/2013 καθώς και βάσει της εκδοθείσας κατ’ ερμηνεία του τελευταίου νόμου( Ν. 4114/2013) εγκυκλίου 43/2013 του τέως ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, ορίζεται η ασφάλιση με εργόσημο για το προσωπικό που παρέχει υπηρεσίες καθαρισμού και κηπουρικής κοινοχρήστων χώρων πολυκατοικιών αμειβόμενο με την ώρα ή την ημέρα σε τακτά ή μη διαστήματα προς έναν ή πλείονες εργοδότες για την ίδια μισθολογική περίοδο , που καλύπτονται εκ της ασφάλισης του τέως ΙΚΑ-ΕΤΑΜ και δεν παρέχουν υπηρεσίες ως υπαλληλικό προσωπικό εταιρίας ή μέλος αυτής. Κατά τα όσα διαλαμβάνονται στην εγκύκλιο τέως ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με αριθμό 43/2013, προκειμένου να είναι εφικτή η έκδοση εργοσήμου από εταιρίες, νομικά πρόσωπα ή διαχείριση πολυκατοικιών καταχωρείται υποχρεωτικά ο ΑΜΚΑ του νομίμου εκπροσώπου εταιρίας ή του διαχειριστή, σε περίπτωσή, δε που η διαχείριση έχει ανατεθεί σε Εταιρία Εξυπηρέτησης, καταχωρείται ο ΑΜΚΑ του συνιδιοκτήτη που η γενική συνέλευση έχει ορίσει υπεύθυνο μεταξύ συνιδιοκτησίας και εταιρίας εξυπηρέτησης. Στη συνέχεια καταχωρείται ο ΑΦΜ εταιρίας ή νομικού προσώπου ή διαχείρισης της πολυκατοικίας επί του εργοσήμου μαζί με την επωνυμία της επιχείρησης Η’ την διεύθυνση της πολυκατοικίας και περιλαμβάνονται στα στοιχεία που οι φορείς έκδοσης αποστέλλουν στην ΗΔΙΚΑ ΑΕ.
Από την συνδυαστική ερμηνεία των ανωτέρω συνάγεται η δυνατότητα των πολυκατοικιών μέσω των γραφείων που τα εξυπηρετούν ως προς την έκδοση κοινοχρήστων να χρησιμοποιούν για την καθαριότητα αυτών προσωπικό στο όνομα και για λογαριασμό των εκάστοτε διαχειριστών καταχωρώντας προσηκόντως κατά την έκδοση του εργοσήμου τα στοιχεία των νομίμων εκπροσώπων της εταιρίας διαχείρισης ή του εκάστοτε διαχειριστή. Τόσο οι διαχειριστές πολυκατοικίας ως φυσικά πρόσωπα καθώς και τα γραφεία εξυπηρέτησης αυτών ως νομικά ή φυσικά πρόσωπα,που ενεργούν στο όνομα και για λογαρασμό της πολυκατοικίας ως κοινωνίας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων- καθώς τα αποτελέσματα της εκπροσώπησης επέρχονται σε αυτήν και μόνο- δύνανται να χρησιμοποιούν προσωπικό καθαριότητας και να ασφαλίζουν αυτόν με την ειδική ασφάλιση του εργοσήμου τηρώντας τις διατυπώσεις που ο νόμος ορίζει και αναφέρθησαν ανωτέρω. Άλλωστε, αν υποτεθεί ότι το σχετικό δικαίωμα ασφάλισης έχει μόνο ο διαχειριστής πολυκατοικίας , ως φυσικό πρόσωπο, δεν δύναται να αποστερείται του ίδιου δικαιώματος όσοι τον εκπροσωπούν ή τον επιβοηθούν στα λειτουργικά και διαχειριστικά του καθήκοντα , δηλαδή τα γραφεία εξυπηρέτησης διαχειριστών ως άμεσοι αντιπρόσωποί αυτών.
Η σχέση που υφίσταται μεταξύ των αναφερόμενων στην προσβαλλόμενη και στα δελτία ελέγχου ως δήθεν εργαζόμενων της επιχείρησης, για τους οποίους δεν τηρήθηκαν οι διατυπώσεις δημοσιότητας του πληροφοριακού συστήματος ΕΡΓΑΝΗ ( αναγγελία πρόσληψης και σύνταξη πίνακος προσωπικού) δεν είναι αυτή της εξαρτημένης εργασίας, οπότε και εξ’αυτού του λόγου, δεν συντάχθηκαν τα εν λόγω έντυπα και δεν τηρήθηκε πίνακας προσωπικού, αφού η σύνταξη των ως άνω εντύπων αφορά απασχολούμενους με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου( Απόφαση ΥΠΕΚΑΠ 5072/6/2013, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τις υπ’αριθμ. 27397/122/2013 & 28153/126/2013, 29502/85/2014, 49327/10702/2014 υπουργικές αποφάσεις), αλλά αντιθέτως πρόκειται για σύμβαση έργου ή ανεξάρτητων υπηρεσιών για τις οποίες οι εκάστοτε παρέχοντες υπηρεσίες εκδίδουν σχετικά παραστατικά φορολογικής χρήσης, ήτοι αποδείξεις ή τιμολόγια παροχής εργασιών.
Όπως γίνεται δεκτό κατά πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου, η φύση της παρεχόμενης εργασίας στις περιπτώσεις ευκαιριακής ή περιστασιακής αποσχόλησης όπου τα συμβαλλόμενα μέρη αποβλέπουν στο αποτέλεσμα της εργασίας είναι αυτός της σύμβασης έργου σύμφωνα και με αποφάσεις των ανώτατων δικαστηρίων της χώρας(ΑΠ 1133/2015, 33/2007, 1508/2010, 312/2011, 542/2014, 602/2014, 608/2014, 100/2009, 274/2009 κ.ά, www.areiospagos.gr). Σύμφωνα με την νομολογία του ανωτάτου δικαστηρίου, για την διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την σύμβαση έργου , αποφασιστικής σημασίας στοιχείο αποτελεί η ποιότητα της δέσμευσης ή εξάρτησης των μερών. Όταν τα εμπλεκόμενα πρόσωπα αποβλέπουν στο αποτέλεσμα της εργασίας, και όταν δεν υφίσταται τακτικότητα , ήτοι ανάθεση περισσοτέρων πανομοιότυπων έργων και αποκλειστική συνεργασία των μερών , αλλά ο εργοδότης συνάπτει σύμβαση με διάφορα πρόσωπα- οπότε δεν υπάρχει διαρκής και αποκλειστική έννομη σχέση, όπως επί σύμβασης εξαρτημένης εργασίας- προς κάλυψη περιοδικών και περιορισμένων αναγκών που ανακύπτουν ανά μη τακτά διαστήματα και για τις οποίες δεν δικαιολογείται η πρόσληψη μόνιμου προσωπικού, ο χαρακτήρας της σύμβασης ενέχει τα εννοιολογικά γνωρίσματα της σύμβασης έργου. Χαρακτηριστικώς και συμφυώς προς τα ως άνω λεχθέντα, επισημαίνεται ότι στην περίπτωση της απόφασης AΠ 1133/2015 , κρίθηκε ότι εταιρία εκμετάλλευσης ακινήτων απασχολεί τεχνίτη πλακιδίων στον οποίο ανέθεσε την τοποθέτηση πλακιδίων και επίστρωση τσιμεντοκονιάματος σε οικοδομή της , με σύμβαση έργου και όχι εξαρτημένης εργασίας Κατά συνέπεια, η εταιρία μου ως εργοδότης χρησιμοποιεί νομίμως προσωπικό που έχει την ιδιότητα του εργολάβου – προστηθέντος προς εκπλήρωση περιοδικών αναγκών καθαριότητας πολυκατοικιών και στα πλαίσια εκπλήρωσης ενοχικών υποχρεώσεων που έχει αναλάβει η εταιρία μας έναντι του εκάστοτε διαχειριστή , οπότε κρίσιμο ρόλο διαδραματίζει σε αυτήν την περίπτωση η εκπλήρωση της υποχρέωσης αδιαφόρως του τρόπου παροχής οδηγιών και εντολών της εταιρίας αφού αποφασιστικό στοιχείο είναι η περάτωση του συμφωνηθέντος έργου.
ΙΙ) ΠΑΡΑΒΑΣΗ ΟΥΣΙΩΔΟΥΣ ΤΥΠΟΥ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ
Σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος ορίζεται «Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Περαιτέρω, στο άρθρο 6 του Κ.Δ.Δ/σίας,. που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 ως ισχύει ορίζεται ότι: «Οι διοικητικές αρχές, πριν από κάθε άλλη ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων των διοικουμένων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του, εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα. Η κλήση προς ακρόαση είναι έγγραφη, αναφέρει τον τόπο, την ημέρα και την ώρα της ακρόασης, προσδιορίζει δε το αντικείμενο του μέτρου ή της ενέργειας. Η κλήση κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο τουλάχιστον πέντε (5) πλήρεις ημέρες πριν από την ημέρα της ακρόασης. Ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα να λάβει γνώση των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων και να προβεί σε ανταπόδειξη. Η τήρηση της προαναφερόμενης διαδικασίας, καθώς και η λήψη υπόψη των απόψεων του ενδιαφερομένου, πρέπει να προκύπτουν από την αιτιολογία της διοικητικής πράξης. Το υιοθετούμενο μέτρο πρέπει να λαμβάνεται μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα από την ακρόαση του ενδιαφερομένου. 3. Αν η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου είναι αναγκαία για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος, είναι, κατ’ εξαίρεση, δυνατή η χωρίς προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου, ρύθμιση…. 4. Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή διοικητική πράξη διατάξεις, προβλέπουν τη δυνατότητα άσκησης διοικητική προσφυγής». Τέλος, στο άρθρο 33 παρ. 1 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Από την έναρξη της ισχύος του Κώδικα, αν σε αυτόν δεν ορίζεται διαφορετικά, καταργείται κάθε γενική διάταξη η οποία αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτόν». Εξάλλου, στην εισηγητική έκθεση το ως άνω νόμου, όσον αφορά τη διάταξη του ανωτέρω άρθρου 6, αναφέρονται τα εξής: «Ρυθμίζεται η άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος ακρόασης από τις διοικητικές αρχές (άρθρο 20 παρ. 2), με κλήση του διοικούμενου να διατυπώσει τις απόψεις του. Ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα αφενός να λάβει γνώση του συνόλου των στοιχείων του φακέλου και αφετέρου να προβεί στην ανταπόδειξη. Από την αιτιολογία που συνοδεύει τη διοικητική πράξη, η οποία εκδίδεται σχετικώς, πρέπει να προκύπτει η τήρηση της διαδικασίας, καθώς και η λήψη υπόψη των ισχυρισμών του διοικουμένου, χωρίς να είναι αναγκαία η διατύπωση κρίσης γι’ αυτούς…. Στην παρ. 4 ορίζεται ότι η άσκηση του δικαιώματος εξακολουθεί να είναι υποχρεωτική για τη Διοίκηση, όταν προβλέπεται διοικητική προσφυγή (ειδική ή ενδικοφανής). Η διάταξη αυτή είναι αντίθετη προς τη νομολογία του ΣτΕ, οδηγεί, όμως, σε πληρέστερη εφαρμογή της σχετικής συνταγματικής επιταγής και σε πληρέστερη προστασία του διοικουμένου».
Επειδή, από τις παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό με την εισηγητική έκθεση του νόμου τούτου, συνάγεται ότι αυτές αποτελούν νομοθετική ρύθμιση της άσκησης του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος ακρόασης από τις διοικητικές αρχές (άρθρο 20 παρ. 2 Σ), άγουσες σε πληρέστερη εφαρμογή της σχετικής συνταγματικής επιταγής και σε πληρέστερη προστασία του διοικουμένου. Και τούτο διότι με την ανωτέρω ρητή επιταγή του νόμου (άρθρο 6) ρυθμίζεται κατά τρόπο σαφή και συγκεκριμένο ο ειδικότερος τύπος και τρόπος άσκησης του εν λόγω δικαιώματος και καθορίζεται η έννοια αυτού και το ακριβές περιεχόμενό του. Συγκεκριμένα, ενόψει της νεότερης αυτής νομοθετικής ρύθμισης, σε περίπτωση επικείμενης έκδοσης δυσμενούς, για τον διοικούμενο, ατομικής διοικητικής πράξης ή ενέργειας ή μέτρου εν γένει, η διοικητική αρχή οφείλει να καλεί αυτόν, αλλά και κάθε ενδιαφερόμενο γενικά, εγγράφως, και μάλιστα με τον ειδικότερο τρόπο και περιεχόμενο που αναφέρεται στις διατάξεις αυτές, να εκφράσει τις, σχετικές με το εκάστοτε θέμα, απόψεις του, προβαίνοντας ακόμα και σε ανταπόδειξη, καθώς και να λάβει υπόψη της, κατά την έκδοση της πράξης, τις πιθανώς εκτεθείσες απόψεις, αλλά και τα τυχόν αποδεικτικά στοιχεία που θα επικαλεστεί και θα προσκομίσει ο διοικούμενος. Από τη διατύπωση της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 6 Κ.Δ.Διαδ., αλλά και από την εισηγητική έκθεση του ν. 2690/1999, συνάγεται ότι το εύρος της εφαρμογής της διάταξης αυτής συμπίπτει μ’ εκείνο της παρ. 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος. Επομένως, η παρ. 1 του άρθρου 6 του Κ.Δ.Διαδ., όπως ακριβώς και η προμνησθείσα συνταγματική διάταξη, δεν έχει έδαφος εφαρμογής σε περιπτώσεις δυσμενών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδίδονται βάσει αντικειμενικών προϋποθέσεων, ασυνδέτως προς οποιαδήποτε υποκειμενική συμπεριφορά του προσώπου, τα συμφέροντα του οποίου θίγει (ΣτΕ 3134/2003, 1724/2003). Αντιθέτως, όταν η έκδοση της δυσμενούς διοικητικής πράξης συνάπτεται όχι μόνο με αποκλειστικώς αντικειμενικά δεδομένα, αλλά και με υποκειμενική συμπεριφορά του βλαπτόμενου από την έκδοση προσώπου, επιβάλλεται η τήρηση της ανωτέρω αρχής της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου.
Το άρθρο 1 περ. α’ της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014 ορίζει ότι «Ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και αρμόδιοι υπάλληλοι του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ που κατά τον επιτόπιο έλεγχο διαπιστώνουν την μην αναγραφή εργαζομένου στον ισχύοντα Πίνακα Προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλουν διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 4 της παρούσας, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω…». Με την παρούσα υπουργική απόφαση εισάγεται εξαίρεση από την προσκόμιση εξηγήσεων για τον εργοδότη, γεγονός που έρχεται σε πλήρη αντίθεση με τις ανωτέρω βασικές αρχές του Κ.Δ.Διαδ. και του Συντάγματος.
Συνεπώς, η παραπάνω προσβαλλόμενη Πράξη Επιβολής Προστίμου, εκδοθείσα κατ’ εφαρμογή της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014, παραβιάζει κατάφωρα τη συνταγματική αρχή της προηγούμενης ακρόασης, καθώς, εάν παρέχονταν το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, δινόταν δηλαδή στον εργοδότη η δυνατότητα να παρουσιαστεί ενώπιον των αρμόδιων οργάνων σε ακρόαση πριν την έκδοση των σε βάρος του καταλογιστικών πράξεων, προκειμένου να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία για τους ισχυρισμούς του, οι ισχυρισμοί αυτοί, επικαίρως προβαλλόμενοι και εξεταζόμενοι από τα αρμόδια όργανα, στα πλαίσια ακρόασης του εργοδότη προηγουμένης της εκδόσεως των επίδικων καταλογιστικών πράξεων –και όχι επιγενομένως, όπως εν προκειμένω, με την άσκηση της προσφυγής- δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι θα οδηγούσαν τα αρμόδια όργανα σε διαφορετική κρίση σχετικά με την επιβολή των πράξεων αυτών. Χαρακτηριστικό είναι το γεγονός ότι, καίτοι κατατίθεται υπόμνημα προς διασφάλιση του δικαιώματος ακρόασης, δεν λαμβάνεται υπόψη και απαντάται υπό την λακωνική διατύπωση « παρέχεται δυνατότητα προσφυγής ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού πρωτοδικείου προς κρίση των ισχυρισμών του καθού ο καταλογισμός».
Περαιτέρω, για την επιβολή προστίμου ακαταχώριστων εργαζομένων πρέπει προηγουμένως να διαπιστωθεί ότι ο εργοδότης δεν έχει τηρήσει τις σχετικές υποχρεώσεις του, που απορρέουν από την ασφαλιστική νομοθεσία και, επομένως, εφόσον η επιβολή του προστίμου συναρτάται με την υποκειμενική συμπεριφορά του εργοδότη, πριν από την έκδοση της σχετικής καταλογιστικής πράξης πρέπει να έχει τηρηθεί η διαδικασία της ακρόασής του, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 6 του Κ.Δ.Διαδ. (βλ. ΔΕφ.Αθ. 833/2009).
Επειδή κατά το άρθρο 1 της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, ορίζεται ότι επιβολή του διοικητικού προστίμου επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη κλήση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων, ωστόσο, δεν προβλέπει, ούτε επικαλείται η εν λόγω διάταξη τους λόγους παράλειψης του τύπου αυτού (ανάγκη άμεσης έκδοσης της πράξης προς αποτροπή κινδύνου ή λόγος επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος). Ο δε τύπος αυτός απαιτείται ακόμα κι όταν προβλέπεται, όπως εν προκειμένω, η άσκηση διοικητικής προσφυγής, συνεπώς η πράξη επιβολής προστίμου αυτή είναι νομικά πλημμελής, λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας.
III) ΑΝΤΙΘΕΣΗ ΜΕ ΤΗΝ ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ
Κατά την αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται ρητώς στο Σύνταγμα (άρθρο 25 παρ. 1), οι επιβαλλόμενοι από τον κοινό νομοθέτη και την διοίκηση περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι μόνον οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον επιδιωκόμενο από το νόμο σκοπό. Ένα μέτρο που προβλέπεται από διάταξη νόμου ως κύρωση για παράβαση διατάξεως αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητος, όταν από το είδος του ή τη φύση του είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού ή όταν οι δυσμενείς συνέπειες του μέτρου τελούν σε προφανή δυσαναλογία ή υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό (Σ.τ.Ε. 956/2009, 990/2004 Ολομ., Σ.τ.Ε. 4182/2005). Ειδικότερα, συντρέχει παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας που πηγάζει απ’ το Σύνταγμα (αρθ. 25 &1) και θα πρέπει να διέπει τις σχέσεις της διοίκησης με τους διοικουμένους, όταν η προβλεπόμενη από το νόμο κύρωση είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση δυσανάλογη προς την παράβαση ή το μέτρο της Διοίκησης δεν έχει ληφθεί με βάση «πρόσφορα κριτήρια». Κατ’ άλλη διατύπωση, το μέσο, δηλαδή ο περιορισμός ατομικού δικαιώματος πρέπει να είναι μόνο ο αναγκαίος και να συνάπτεται προς το σκοπό που επιδιώκει το Σύνταγμα και ο νόμος διότι τόσο ο σκοπός όσο και το μέσο πρέπει να είναι νόμιμα και συνταγματικά. Μετά την αναγνώριση του συνταγματικού χαρακτήρα της αρχής της αναλογικότητας τίθεται ζήτημα αντισυνταγματικότητας των διατάξεων νόμων που δεν παρέχουν στην Διοίκηση την ευχέρεια να καθορίζει το ύψος των κυρώσεων εντός τασσομένων ανωτάτων και κατωτάτων ορίων, σταθμίζοντας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση την βαρύτητα και τις εν γένει συνθήκες της τελεσθείσας παράβασης.
Σύμφωνα με την αρχή αυτή, τα μέτρα που προβλέπονται από το νόμο, επομένως και οι κυρώσεις, πρέπει να είναι «αναγκαία», δηλαδή να μην είναι υπερβολικά ή πρόδηλα «δυσανάλογα», «κατάλληλα», δηλαδή αποτελεσματικά και ενδεδειγμένα και «αναλογικά με στενή έννοια η ορθολογικά και θετικά ανάλογα», δηλαδή τα πλεονεκτήματα τους αν όχι να υπερσκελίζουν τουλάχιστον να εξουδετερώνουν τα μειονεκτήματα τους με βάση τη στάθμιση κόστους οφέλους. Η συνταγματικότητα, συνεπώς, της επιβολής διοικητικής κύρωσης προϋποθέτει την κρίση για την αντικειμενική της συνάφεια (αναγκαιότητα) και την εύλογη σχέση (αναλογικότητα) με τον επιδιωκόμενο σκοπό δημοσίου συμφέροντος.
Το πρόστιμο των τριάντα δύο χιλιάδων εκατόν πενήντα ενός ευρώ και εξήντα δύο λεπτών(32.151,62€), είναι προφανώς δυσανάλογο της υποτιθέμενης παράβασης αφενός λόγω της τήρησης ασφαλιστικών υποχρεώσεων , οπότε και προς τον σκοπό αυτό, αν γίνει δεκτό ότι στοιχειοθετείται η εν λόγω παράβαση, γεγονός που αρνούμεθα κατηγορηματικά, θα πρέπει να περιορισθεί στο προσήκον μέτρο από το Δικαστήριο σας, αφετέρου γιατί εάν θεωρηθεί ότι συντρέχει πλημμελής ασφάλιση, οι ελεγκτικοί μηχανισμοί του Φορέα Ασφάλισης, είχαν τη δυνατότητα να το ελέγξουν με κάθε πρόσφορο και νόμιμο μέσο και ιδίως μέσω των καταχωρούμενων στο μηχανογραφικό σύστημα της ΗΔΙΚΑ δελτίων εργοσήμου. Το άτεγκτο και ανελαστικό όσο και άδικο του συστήματος αυτού έχει ήδη κριθεί από την ελληνική νομολογία (ΔΠρΒολ 83/1999 ΔΦΝ 2001, σελ. 281) ως αντίθετο προς το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. και αντίθετο στην αρχή της αναλογικότητας (ΣτΕ 3370/2008). Στο βαθμό, δηλαδή, που δεν επιτρέπει στην αρχή και στα διοικητικά δικαστήρια να επιμετρήσουν την επιβλητέα ποινή με εκτίμηση των ιδιαιτέρων συνθηκών συνεπάγεται τον περιορισμό της εξουσίας του δικαστηρίου και αυτό διότι το δικαστήριο της ουσίας περιορίζεται απλώς στην διαπίστωση της παράβασης και την επικύρωση της πράξης επιβολής του προστίμου, χωρίς να μπορεί να παράσχει έννομη προστασία στους προσφεύγοντες, αφού δεν μπορεί να εξετάσει λόγους προσφυγής μα αντικειμενικού υπολογισμού. Έτσι το αντικειμενικό σύστημα επιβολής προστίμων αποτελεί στην πραγματικότητα συγκεκαλυμμένη ποινική κύρωση που επιβάλλεται για λόγους γενικής πρόληψης, χωρίς τις εγγυήσεις που αφορούν στην βαρύτητα της παράβασης και το συγκεκριμένο σύστημα δικαστικής προστασίας που επιβάλλονται από το άρθρο 6 Ε.Σ.Δ.Α. (δικαίωμα σε δίκαιη δίκη) και γι’ αυτό το λόγο είναι αντίθετο προς τις διατάξεις του άρθρου αυτού. Σε επίπεδο υπερνομοθετικής έννομης τάξης και κατά τους ορισμούς του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΕΣΔΑ για την προστασία της ιδιοκτησίας, ορίζεται ότι «Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους…» .Κατ’ αυτόν τον τρόπο η πρακτική καταλογισμού προστίμου αντιστρατεύεται την εν λόγω αυξημένης τυπικής ισχύος διάταξη.
Δυνάμει των ανωτέρω προσβάλλεται κατ’ουσίαν και η αρχή της επιείκειας, ως περαιτέρω έκφραση της αρχής της χρηστής διοίκησης, δηλαδή της προστασίας των δικαιωμάτων των διοικούμενων, ιδίως των οικονομικώς ασθενέστερων. Εν προκειμένω συντρέχει και παραβίαση της αρχής της προστατευμένης εμπιστοσύνης που θα πρέπει να διέπει τις σχέσεις μεταξύ διοίκησης και διοικούμενων, δηλαδή της επιβαλλόμενης ευθύτητας που θα πρέπει να χαρακτηρίζει τις πράξεις της διοίκησης έναντι των διοικούμενων, όπως και της αρχής της ασφάλειας δικαίου, ήτοι αυτής που αποβλέπει στη δημιουργία σταθερών, ευδιάκριτων διοικητικών καταστάσεων, που δεν επισείουν αμφισβήτησης και αμφιβολίας ως προς τη νομιμότητά τους.
Τέλος, βάσει του άρθρου 1 της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014 σημειώνονται τα κάτωθι: «Ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. Και αρμόδιοι υπάλληλοι του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που κατά τον επιτόπιο έλεγχο διαπιστώνουν τη μη αναγραφή εργαζόμενου στον ισχύοντα πίνακα προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλουν διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 4 της παρούσας, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω:
Παράβαση: Μη αναγραφή εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού.
Επιβαλλόμενο πρόστιμο: ο κατώτατος νόμιμος νομοθετημένος μισθός, μη προσαυξημένος για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί (18) δεκαοκτώ μήνες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο – υπάλληλο και το κατώτατο νόμιμο νομοθετημένο ημερομίσθιο, μη προσαυξημένο για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί τετρακόσιες τρεις (403) ημέρες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο – εργατοτεχνίτη, ανάλογα με την ηλικιακή διάκριση που θεσπίζει η υποπαράγραφος ΙΑ 11 του άρθρου πρώτου του Ν. 4093/2012…»
Από την γραμματική διατύπωση της παραπάνω διάταξης και σε συνδυασμό με τα αναφερόμενα στην εισηγητική έκθεση του ν. 4144/2013, συνάγεται ότι ο σκοπός της εν λόγω υπουργικής απόφασης είναι υποτίθεται η προστασία των εργαζομένων και των εργοδοτών από αβάσιμες καταγγελίες και η καταπολέμηση της εισφοροδιαφυγής. Προκύπτει δηλαδή ότι ο σκοπός της ως άνω υπουργικής απόφασης δεν είναι εισπρακτικός, αλλά η δημιουργία εργοδοτικής και ασφαλιστικής συνείδησης. Άλλωστε η πρόβλεψη επιβολής σε εργοδότη, για τους εκτεθέντες δημοσίους σκοπούς, κυρώσεων για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο, ύψους από 9.197,10€ έως 10.550,54€, ανάλογα με την ηλικία και την ειδικότητα του εργαζομένου, παραβιάζει τη διάταξη του άρθρου 1 του (πρώτου) Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, διότι μπορεί να θέσει σε διακινδύνευση την ιδιωτική περιουσία του εργοδότη. Από το είδος και τη φύση του ανωτέρω μέτρου προκύπτει ότι αυτό είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού της ανωτέρω υπουργικής απόφασης και οι δυσμενείς συνέπειές του τελούν σε προφανή δυσαναλογία και υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό της.
Εν προκειμένω, η επιχείρηση μου, η οποία λειτουργεί……………….. είναι μια μικροεπιχείρηση που συνιστά και τη μοναδική πηγή εισοδήματός μου. Έχω επενδύσει σε αυτήν όλες μου τις οικονομίες και ελπίδες, έχω κοπιάσει για να μπορέσω να την λειτουργήσω , εξακολουθώ να μοχθώ καθημερινά προκειμένου να ορθοποδήσει, ………………………………….Το υπέρογκο για τα οικονομικά μου δεδομένα πρόστιμο που μου επιβλήθηκε υπερβαίνει κατά πολύ ακόμα και τα λειτουργικά έξοδα της επιχείρησής μου! Απειλείται, ως εκ τούτου, σε βάρος μου τεράστια οικονομική, αλλά και ηθική βλάβη, καθώς η καταβολή του ως άνω ποσού έχει ως αποτέλεσμα να μην μπορώ να καλύψω άμεσες βιοτικές μου ανάγκες, αλλά και τα λειτουργικά έξοδα της επιχείρησης μου, οδηγώντας με μετά βεβαιότητας στην ανάγκη εξεύρεσης άλλων επαχθών για την βιώσιμότητά της λύσεων, ήτοι το κλείσιμο αυτής και την έναρξη νέας επιχείρησης υπό ατομική μορφή και υπό δυσβάσταχτους φορολογικά όρους. Βρίσκομαι, δηλαδή, , στα πρόθυρα της οικονομικής, επαγγελματικής, αλλά και προσωπικής καταστροφής, εξαιτίας μιας άδικης, αυθαίρετης και αντίθετης προς κάθε αρχή του δικαίου καταλογιστικής εις βάρος μου πράξης, για μια παράβαση την οποία ουδέποτε διέπραξα!
IV) ΑΝΙΣΧΥΡΗ ΚΑΙ ΜΗ ΕΦΑΡΜΟΣΤΕΑ ΥΠΟΥΡΓΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ
Κατά τα πορίσματα της νομολογίας (ΔΠρΛάρισας 153 και 156/2016) , η υπ’ αριθμ. 27397/2013 (Β’ 2062) Υπουργική Απόφαση του Υπουργού και του Υφυπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλειας και Πρόνοιας, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την ΥΑ Φ.11321/11115/802/2014 (Β’ 1551), βρίσκεται εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης και, ως εκ τούτο, είναι ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα (βλ. ΣτΕ 2850/2015).
Ειδικότερα, στο άρθρο 24 του ν. 3996/2011 ορίζεται ότι: «1/ (όπως το πρώτο εδάφιο της παραγράφου αυτής αντικαταστάθηκε με την παρ. 6 του άρθρου 23 του ν. 4144/2013, ΦΕΚ Α’ 88) Στον εργοδότη που παραβαίνει τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας επιβάλλεται ύστερα από προηγούμενη πρόσκληση για παροχή εξηγήσεων: Α. Πρόστιμο για καθεμία παράβαση από τριακόσια (300) ευρώ μέχρι πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ με αιτιολογημένη πράξη είτε του αρμόδιου Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Επιθεωρητή Εργασίας που διενήργησε τον έλεγχο είτε του αρμόδιου Προϊσταμένου Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης, κατόπιν σχετικής εισήγησης του αντίστοιχου Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης είτε του Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας που διενήργησε τον έλεγχο… 2/…. 4/ Προκειμένου περί των κάτωθι ευθέως αποδεικνυόμενων παραβιάσεων της νομοθεσίας, επιβάλλεται κατά περίπτωση διοικητική κύρωση της παρ. 1 περ. α’ ή/και της παρ. 3 του άρθρου 26, μόλις αυτές διαπιστωθούν κατά δέσμια αρμοδιότητα του Επιθεωρητή Εργασίας που διενήργησε τον έλεγχο: α. Στις περιπτώσεις της παρ. 3 του άρθρου 26 και β. Στις εξής περιπτώσεις: αα. Μη ανάρτηση Πίνακα Προσωπικού και προγράμματος ωρών εργασίας, ββ. Μη επίδειξη βιβλίου αδειών, γγ. Μη επίδειξη ειδικού βιβλίου υπερωριών, δδ. Μη επίδειξη βιβλίου ημερήσιων δελτίων απασχολούμενου προσωπικού οικοδομικών και τεχνικών έργων, εε. Μη ανάρτηση κανονισμού εργασίας σε υπόχρεες επιχειρήσεις, στστ. Μη επίδειξη εντύπων όρων ατομικών συμβάσεων εργασίας του προσωπικού, ζζ. Μη επίδειξη εκκαθαριστικών σημειωμάτων αποδοχών προσωπικού για το τελευταίο τουλάχιστον τρίμηνο, ηη. Μη χρήση ή/και μη χορήγηση Μέσων Ατομικής Προστασίας (ΜΑΠ) σε οικοδομικές εργασίες, θθ. Μη επίδειξη της απαιτούμενης άδειας σε χειριστές μηχανημάτων έργου, ιι. Μη επίδειξη πιστοποιητικού απαλλαγής από επικίνδυνα αέρια σε ναυπηγοεπισκευαστικές εργασίες, ιαια. Μη επίδειξη πιστοποιητικού ελέγχου ανυψωτικών μηχανημάτων, ιβιβ. Μη επίδειξη βιβλίου δρομολογίων των οδηγών φορτηγών αυτοκινήτων και οδηγών τουριστικών λεωφορείων. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης καθορίζεται κάθε θέμα σχετικό με την εφαρμογή της παρούσαςπαραγράφου, η συμπλήρωση των παραβάσεων όσο και η εισαγωγή εξαιρέσεων από αυτή. 5/ Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης κατηγοριοποιούνται οι παραβάσεις, καθορίζεται και ανακαθορίζεται το ύψος του προστίμου σε περίπτωση παραβίασης της εργατικής νομοθεσίας, καθώς και το ύψος του προστίμου του εδαφίου γ’ της παρ. 9 του άρθρου 3 και προσδιορίζονται συγκεκριμένα ποσά ανά παράβαση της περ. β’ της παρ. 4. 6/ Η πράξη επιβολής προστίμου κατά τα ανωτέρω, κοινοποιείται με απόδειξη στον παραβάτη. Κατά της πράξης επιβολής προστίμου ασκείται προσφυγή ουσίας μέσα σε εξήντα ημέρες από την κοινοποίηση ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου… 7/…. 8/ Με αποφάσεις του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης μπορεί να τροποποιούνται τα όρια του προστίμου που προβλέπεται από την περ. α’ της παρ. 1.»
Κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου αυτού, εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 27397/122/2013 απόφαση του Υπουργού και του Υφυπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλειας και Πρόνοιας, στο άρθρο 1 της οποίας ορίζεται ότι: «α/ Ειδικός Επιθεωρητής Εργασίας ή Επιθεωρητής Εργασίας που διαπιστώνει τη μη αναγραφή εργαζομένου στον ισχύονται Πίνακα Προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλει διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 3 της παρούσας, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω: Παράβαση: Μη αναγραφή εργαζομένου στον Πίνακα Προσωπικού. Επιβαλλόμενο πρόστιμο: ο κατώτατος νόμιμος νομοθετημένος μισθός, μη προσαυξημένος για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί δεκαοκτώ (18) μήνες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο – υπάλληλο και το κατώτατο νόμιμο νομοθετημένο ημερομίσθιο, μη προσαυξημένο για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί τετρακόσιες τρεις (403) ημέρες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο – εργατοτεχνίτη, ανάλογα με την ηλικιακή διάκριση που θεσπίζει η υποπαράγραφος ΙΑ 11 του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012. Συγκεκριμένα, για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο: Για υπάλληλο ηλικίας άνω των 25 ετών…. 10.549,44€…».
Επειδή στην παρ. 2 του άρθρου 43 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Ύστερα από πρόταση του αρμόδιου Υπουργού επιτρέπεται η έκδοση κανονιστικών διαταγμάτων, με ειδική εξουσιοδότηση νόμου και μέσα στα όριά της. Εξουσιοδότηση για την έκδοση κανονιστικών πράξεων από άλλα όργανα της διοίκησης επιτρέπεται προκειμένου να ρυθμιστούν ειδικότερα θέματα ή θέματα με τοπικό ενδιαφέρον ή με χαρακτήρα τεχνικό ή λεπτομερειακό». Με τη διάταξη αυτή παρέχεται στον κοινό νομοθέτη το δικαίωμα να μεταβιβάζει την αρμοδιότητα προς θέσπιση κανόνων δικαίου στην εκτελεστική εξουσία.. Η νομοθετική εξουσιοδότηση, για να είναι νόμιμη, πρέπει να είναι ειδική και ορισμένη, δηλαδή να προβαίνει σε συγκεκριμένο προσδιορισμό του αντικειμένου της και να καθορίζει τα όριά της σε σχέση με αυτό. Η εξουσιοδοτική, επομένως, διάταξη πρέπει να μην είναι γενική και αόριστη, ασχέτως αν είναι ευρεία ή στενή, αν περιλαμβάνει δηλαδή μεγάλο ή μικρό αριθμό περιπτώσεων, τις οποίες η Διοίκηση μπορεί να ρυθμίσει κανονιστικώς βάσει της νομοθετικής εξουσιοδότησης. Η ευρύτητας της εξουσιοδότησης, εφόσον το περιεχόμενό της είναι ορισμένο, δεν επηρεάζει το κύρος της.
Περαιτέρω, με τη διάταξη του δεύτερου εδαφίου της παρ. 2 του ίδιου ως άνω άρθρου 43, προβλέπεται ότι φορέας της νομοθετικής εξουσιοδότησης μπορεί να είναι και άλλας, εκτός του Προέδρου της Δημοκρατίας, όργανα της Διοίκησης, εφόσον όμως παρέχεται εξουσιοδότηση προς ρύθμιση, μεταξύ άλλων, «ειδικότερων» θεμάτων. Ως ειδικότερα θέματα νοούνται εκείνα τα οποία αποτελούν, κατά το περιεχόμενό τους και σε σχέση με την ουσιαστική ρύθμιση που περιέχεται στο νομοθετικό κείμενο, μερικότερη περίπτωση ορισμένου θέματος που αποτελεί το αντικείμενο της νομοθετικής ρύθμισης. Απαιτείται, επομένως, στην περίπτωση αυτή, να περιέχει το νομοθετικό κείμενο όχι απλώς τον καθ’ ύλην προσδιορισμό του αντικειμένου της εξουσιοδότησης, αλλά επιπλέον και την ουσιαστική ρύθμισή του, έστω και σε γενικό, ορισμένο, όμως, πλαίσιο, σύμφωνα με το οποίο θα ενεργήσει η Διοίκηση προκειμένου να ρυθμίσει τα μερικότερα θέματα. Οι ανωτέρω ουσιαστικές ρυθμίσεις μπορούν να υπάρχουν τόσο στις διατάξεις του εξουσιοδοτικού νόμου όσο και σε διατάξεις άλλων νόμων σχετικών με τα θέματα που αποτελούν αντικείμενο της νομοθετικής εξουσιοδότησης (βλ. ΣτΕ 4242/2015, ΣτΕ 3070/2015, ΣτΕ 2325/2013, ΣτΕ 1210/2010 Ολομ.).
Επειδή στο ανωτέρω άρθρο 24 παρ. 1 του ν. 3996/2011 θεσπίζεται ο γενικός κανόνας της επιβολής προστίμου εις βάρος του εργοδότη που παραβαίνει τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Το πρόστιμο αυτό κυμαίνεται από 300€ έως 50.000€, η δε Διοίκηση, κατά την επιμέτρησή του, λαμβάνει υπόψη της τη σοβαρότητα της παράβασης, την τυχόν επαναλαμβανόμενη μη συμμόρφωση στις υποδείξεις των αρμόδιων οργάνων, τις παρόμοιες παραβάσεις για τις οποίες έχουν επιβληθεί κυρώσεις στο παρελθόν, το βαθμό υπαιτιότητας, τον αριθμό εργαζομένων, το μέγεθος της επιχείρησης, τον αριθμό των εργαζομένων που θίγονται κλπ.
Για συγκεκριμένες δε, απαριθμούμενες στην παρ. 4 του ίδιου άρθρου ευθέως αποδεικνυόμενες παραβάσεις, προβλέπεται η δυνατότητα επιβολής έτερων διοικητικών κυρώσεων (χρηματικών κατά βάση), σωρευτική ή διαζευκτικά με το πρόστιμο της παρ. 1. Οι λεπτομέρειες εφαρμογής της εν λόγω παρ. 4 ορίζεται ότι ρυθμίζονται με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης. Με όμοια απόφαση δύναται να προσδιορίζονται συγκεκριμένα ποσά προστίμου για τις ως άνω ευθέως αποδεικνυόμενες παραβάσεις (απαριθμούμενες αποκλειστικά στην περ. β’ της παρ. 4 του ίδιου άρθρου), να κατηγοριοποιούνται οι παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας και να ανακαθορίζεται το ύψος του προστίμου που αυτές επισύρουν (παρ. 5), καθώς και να τροποποιούνται τα όρια του προστίμου της παρ. 1 (παρ. 8). Από τις διατάξεις αυτές δεν προκύπτει ότι χορηγήθηκε, στην περίπτωση επιβολής προστίμου για την παράβαση της μη αναγραφής εργαζομένου στον Πίνακα Προσωπικού, εξουσιοδότηση στον Υπουργό Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης για θέσπιση συστήματος αντικειμενικής επιβολής προστίμου, κατ’ απόκλιση από το διαγραφόμενο στο ανωτέρω άρθρο 24 παρ. 1 του ν. 3996/2011, διότι τούτο θα απαιτούσε ειδική σχετική πρόβλεψη στον εξουσιοδοτικό νόμο. Εξάλλου, ως τέτοια ειδική πρόβλεψη δεν μπορεί να θεωρηθεί η παρ. 5 του άρθρου 24 του νόμου αυτού, με την οποία παρέχεται η δυνατότητα στον Υπουργό Εργασίας να προσδιορίσει με απόφασή του συγκεκριμένα ποσά προστίμου, για τις ευθέως αποδεικνυόμενες παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που απαριθμούνται στην περ. β’ της παρ. 4 του ίδιου ως άνω άρθρου, μεταξύ των οποίων και εκείνη της μη ανάρτησης Πίνακα Προσωπικού και προγραμμάτων ωρών εργασίας, δεδομένου ότι η τελευταία συνιστά διαφορετική παράβαση, σε σχέση με την παράβαση της μη αναγραφής εργαζομένου σε Πίνακα Προσωπικού. Ακόμη, όμως, κι αν θεωρηθεί ότι οι προαναφερόμενες εξουσιοδοτήσεις έχουν το συγκεκριμένο περιεχόμενο, στην περίπτωση αυτή, δεν θα ήταν σύμφωνες με το άρθρο 43 παρ. 2 εδ. β’ του Συντάγματος, λόγω του γενικού και αόριστου χαρακτήρα τους. Πράγματι, για να ήταν σύννομη μια τέτοια εξουσιοδότηση θα έπρεπε να περιλαμβάνει αφενός, έστω και σε γενικό αλλά ορισμένο πλαίσιο, τα κριτήρια εκείνα που θα ήταν υποχρεωμένος ο κανονιστικός νομοθέτης να λάβει υπόψη του κατά τον προσδιορισμό του ύψους του αντικειμενικώς επιβαλλόμενου προστίμου, αφετέρου δε τις παραβάσεις τις οποίες αυτό αφορά, δεδομένου μάλιστα, ότι τα συγκεκριμένα ζητήματα δεν μπορούν να θεωρηθούν ότι συνιστούν θέματα τεχνικού ή λεπτομερειακού χαρακτήρα. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η διάταξη του άρθρου 1 της υπ’ αριθμ. 27397/122/2013 απόφασης του Υπουργού και του Υφυπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλειας και Πρόνοιας και συνακόλουθα η τροποποιητική και συμπληρωματική αυτής υπ’ αριθμ. Φ. 11321/11115/802/2014, βρίσκονται εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης και είναι ανίσχυρες και μη εφαρμοστέες.
Επειδή αρνούμαι την οποιαδήποτε παραβίαση διάταξης της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας και ειδικότερα την παραβίαση του άρθρου 20 του ν. 4255/2014 και του άρθρου 1, 2 της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014, η οποία μου προσάπτεται, γεγονός που θα αποδείξω ενώπιον του Δικαστηρίου Σας.
Επειδή η παρούσα προσφυγή μου είναι νόμιμη, βάσιμη και αληθής, φέρεται δε ενώπιον του καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμόδιου Δικαστηρίου και ασκείται εμπροθέσμως
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Και για όσα επιφυλάσσομαι να προσθέσω νόμιμα κατά τη συζήτηση της παρούσας
ΑΙΤΟΥΜΑΙ
Να γίνει δεκτή η παρούσα προσφυγή μου.
Να ακυρωθεί, άλλως εξαφανιστεί η υπ’ αρ. …………….Πράξη Επιβολής Προστίμου της Ειδικής Υπηρεσίας Ελέγχου Ασφάλισης (ΠΕΚΑ Αττικής ).
Να καταδικασθεί το καθού στα εν γένει δικαστικά μου έξοδα.
Πληρεξούσια και αντίκλητο πάσης επιδόσεως διορίζω την υπογράφουσα δικηγόρο, ………………..κάτοικο ……………. , οδός……………. αρ. ….. , κάτοχο ΑΜ/ΔΣΑ …………, e-mail: …………………………..
Αθήνα , …/…/2020
Η Πληρεξούσια Δικηγόρος
