Η διάταξη του άρθρου 51 παρ. 2 του Ν. 3528/2007 αναφέρει κατά γράμμα τα εξής: « Στους υπαλλήλους επιτρέπεται η χορήγηση άδειας άνευ αποδοχών συνολικής διάρκειας έως πέντε ετών ύστερα από αίτησή τους και γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου για σοβαρούς ιδιωτικούς λόγους». Η έννοια των σοβαρών ιδιωτικών λόγων θεωρείται αόριστη νομική και εξειδικεύεται σε λόγους υγείας και άλλους σπουδαίους λόγους που ανάγονται σε πραγματικά γεγονότα για τα οποία ο υπάλληλος δεν φέρει υπαιτιότητα – λόγου χάριν, η ασθένεια και η κατάσταση υγείας υπαλλήλου που τον εμποδίζει να εργαστεί – απόκειται δε, στην κρίση των Υπηρεσιακών Συμβουλίων, ως συλλογικών οργάνων, τα μέλη των οποίων πρέπει να παρέχουν τα εχέγγυα αμερόληπτης κρίσης και για την λειτουργία των οποίων εφαρμόζονται συμπληρωματικώς οι διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας( άρθρο 162 παρ. 8 Ν. 3528/2007) να γνωμοδοτήσουν, κατά τη γνώση και αντίληψή τους και βάσει των τιθέμενων υπόψη τους στοιχείων του οικείου προς εξέταση φακέλου , καταχωρώντας τις γνώμες των μειοψηφούντων κατά την διάταξη του άρθρου 15 παρ. 5&6 Ν. 2690/1999, ως ισχύει.
Από την συνδυαστική ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 16, 17, 20 Ν. 2690/1999, που συμπληρωματικώς ισχύουν επί Υπηρεσιακών Συμβουλίων Δημοσίων Πολιτικών Υπαλλήλων, σε περιπτώσεις έκδοσης ατομικών διοικητικών πράξεων, και όπου προβλέπεται προηγούμενη γνώμη- λόγου χάριν επί κρίσεων Υπηρεσιακών Συμβουλίων του Ν. 3528/2007- η γνώμη διατυπώνεται κατόπιν ερωτήματος του έχοντος αποφασιστική αρμοδιότητα οργάνου, οπότε και πρέπει είτε η γνώμη είτε η πρόταση να φέρουν έγγραφο, αιτιολογημένο και επίκαιρο κατά το περιεχόμενό τους χαρακτήρα, με σαφή, ειδική, επαρκή και σύμφωνη με τα στοιχεία του φακέλου αιτιολόγηση, διαπιστώνοντας την συνδρομή των νομίμων προϋποθέσεων για την έκδοση της διοικητικής πράξης. Οι αποφάσεις πρέπει να συντάσσονται ως προς το περιεχόμενο και τον τύπο σύμφωνα με τα οριζόμενα της διοικητικής πράξης άλλως παραβιάζεται ο τύπος αυτής. Πρέπει να περιέχουν αιτιολογία η οποία να περιλαμβάνει τη διαπίστωση της συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων για την έκδοσή τους. Η αιτιολογία πρέπει να είναι σαφής, ειδική, επαρκής και να προκύπτει από τα στοιχεία του προσωπικού μητρώου των κρινόμενων υπαλλήλων. Η μη επαρκής αιτιολογία των αποφάσεων των Υ.Σ. δημιουργεί ακυρότητα αυτών, λόγω παραβάσεως ουσιώδους τύπου της έκδοσης της απόφασης.
Επί απλής γνώμης, το έχον αποφασιστική αρμοδιότητα όργανο δεν δεσμεύεται εκ της γνώμης του γνωμοδοτούντος οργάνου και δύναται να αποφασίσει άλλως( Επ. Σπηλιωτόπουλος ΔΔ, σ. 151, ΣΤΕ 3004/1971, 2422/1985, 2379/1976).
Τόσο η γνώμη του Υπηρεσιακού Συμβουλίου, όσο και αυτή του αποφασίζοντος οργάνου δεν πρέπει επ’ ουδενί λόγο να στερούνται θεμελίωσης και αιτιολόγησης επί συγκεκριμένων στοιχείων και λόγων αλλά να προβαίνουν σε εμπεριστατωμένη κρίση κατά τρόπο ειδικό και επαρκή. ( ΔΕΦΑΘ-ακυρωτικός σχηματισμός- 221/2015). Περαιτέρω, δε, τα κρατικά όργανα στον βαθμό που επιχειρούν να διασφαλίσουν την σύμφωνη με τις οικείες συνταγματικές διατάξεις (άρθρο 25 παρ. 1 Συντάγματος) ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση συνταγματικών δικαιωμάτων, οφείλουν , εφόσον επέρχεται σύγκρουση δικαιωμάτων, όπως εν προκειμένω, να αίρουν τις προκύπτουσες συγκρούσεις σταθμίζοντας τα συγκρουόμενα συμφέροντα με αντικειμενικά κριτήρια και υπαγωγή του επικρατούντος έναντι του δημοσίου συμφέροντος κατά τρόπο που εξασφαλίζεται δυνατή ενάσκηση των συγκρουόμενων δικαιωμάτων. Καίτοι η στάθμιση συμφερόντων και ο περιορισμός μιας ελευθερίας ή δικαιώματος έναντι άλλου υπέρτερης φύσεως συνιστά πραγματικό ζήτημα, ωστόσο σε θεωρητικό επίπεδο (Μιχαηλίδης- Νουάρος Γ., Το απαραβίαστο του ιδιωτικού βίου και η ελευθερία του τύπου, 1983, σελ. 369 επ., Δημητρόπουλος Α., Συνταγματικά Δικαιώματα , Γενικό Μέρος, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος Γ’, Ημιτόμος I, 2005, σελ. 248-249) γίνεται δεκτή η συγκεκριμένη στάθμιση των αγαθών τόσο σε επίπεδο υποκειμενικό προσδιοριζόμενο από την βούληση του φορέα και υποκειμένου του ατομικού δικαιώματος όσο και της αποτελεσματικής προστασίας αυτού με το προς σύγκρουση δικαίωμα. Σε μια τέτοια περίπτωση επέρχεται ουσιαστική πρακτική εναρμόνιση και στάθμιση συμφερόντων, ικανοποιούμενης της αρχής της αναλογικότητας καθώς ο ερμηνευτής του δικαίου, πριν φτάσει στην διαπίστωση της αντίφασης, οφείλει να αναζητήσει την νοηματική ενότητα των συνταγματικών και τυπικών κανόνων δικαίου. Επομένως, η στάθμιση συμφερόντων αποσκοπεί σε ad hoc αξιολόγηση πραγματικών και νομικών δεδομένων, ώστε να κριθεί το κατά περίπτωση επικρατέστερο συμφέρον. Η σε κάθε περίπτωση διακριτική ευχέρεια των διοικητικών οργάνων σε περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων πρέπει να ασκείται αντικειμενικά κι όχι αυθαίρετα βάσει υποκειμενικών εκτιμήσεων ιδεολογικής φύσης .
Το γνωμοδοτικό όσο και το αποφασίζον όργανο όταν αποφαίνονται υπέρ του δημοσίου συμφέροντος και του δικαιώματος και υποχρέωσης εργασίας υπό την έκφανση των υπηρεσιακών αναγκών, πρέπει να διαλάβουν στο σκεπτικό της αποφάσεώς των και την εν γένει κρίση των τους σοβαρούς λόγους υγείας εκ των οποίων πρέπει να χορηγηθεί άδεια πενταετίας, προκρίνοντας σε κάθε περίπτωση με επαρκή αιτιολόγηση τις ανάγκες της υπηρεσίας. Το δικαίωμα στην υγεία ακολουθεί στην αξιολογική κλίμακα το δικαίωμα στη ζωή, με το οποίο και συνδέεται στενά. Επιπλέον, αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση πολλών ακόμη συνταγματικών δικαιωμάτων. Είναι λοιπόν προφανές ότι η προστασία της από το Σύνταγμα είναι αναγκαία, λόγω και των πολλών τρόπων με τους οποίους μπορεί να βλαβεί. Εξάλλου, η προστασία της υγείας είναι απαραίτητη για την εφαρμογή της καταστατικής αρχής της ανθρώπινης αξίας του άρθρου 2 παράγραφος 1 του Συντάγματος καθώς και των συνταγματικώς προβλεπόμενων εκ των άρθρων 5 παράγραφος 5 και 21 παράγραφος 3 (Δημητρόπουλος, Συνταγματικά δικαιώματα (Β’ έκδοση), σ.409 ). Κατοχυρώνεται και σε υπερνομοθετικό επίπεδο (άρθρα 3, 26, 34 Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης) και αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα, το οποίο, όπως έχει υποστηριχθεί, στρέφεται κατά του κράτους και των φορέων της δημόσιας διοίκησης ως προς την αξίωση αφενός αποχής από την προσβολή του και αφετέρου λήψης κατάλληλων μέτρων για την διασφάλιση σωματικής και ψυχικής και κοινωνικής ευεξίας των ατόμων (Κρεμαλής, Το δικαίωμα για προστασία της υγείας (1987), σ.55-56). Επομένως, δεν αποτελεί ατομικό δικαίωμα με την κλασσική και stricto sensu έννοια του όρου, δηλαδή δεν ανήκει στον «κατάλογο» των κλασσικών δικαιωμάτων, αλλά με την έννοια ότι φορείς του είναι όλα τα φυσικά πρόσωπα και παρέχεται στον καθένα ατομικά αλλά συνιστά ταυτόχρονα και κοινωνικό δικαίωμα, καθώς δεν είναι ούτε οικονομικό ούτε πολιτικό, αλλά ανήκει «στον ευρύτερο κοινωνικό χώρο». Ως κοινωνικό το δικαίωμα της υγείας εκφράζει την πρόνοια του κράτους για την υγεία των πολιτών ως κοινωνικοπολιτική επιλογή, ενώ ως ατομικό καθορίζει όχι μόνο το σκοπό, αλλά και τα ουσιαστικά και διαδικαστικά όρια εκπλήρωσης του κοινωνικού κράτους. Επομένως, το κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία έχει ως προϋπόθεση το σεβασμό του ατομικού και όχι μόνο δεν το περιορίζει, αλλά διευρύνει το προστατευτικό του πεδίο με θετικές παροχές.
Επιπλέον, εφόσον συνδέεται με την υπόσταση του ανθρώπου είναι «δικαίωμα υπόστασης», δεν έχει δηλαδή «ελευθέριο περιεχόμενο» με την κλασσική έννοια του όρου (Δημητρόπουλος, Συνταγματικά δικαιώματα (Β’ έκδοση), σ.410 -413), συνιστώντας, κατά συνέπεια, απόλυτο αμυντικό δικαίωμα, καθώς η αξίωση αποχής από βλάβη της υγείας του ατόμου λειτουργεί erga omnes. Στρέφεται κατά κάθε ιδιώτη αλλά και κατά του κράτους, «αποκρούει κάθε επιθετική ενέργεια ανεξάρτητα από το είδος ή την προέλευση της απειλής».
Αξίζει να σημειωθεί, εν προκειμένω ότι, η δυνατότητα αντικατάστασης δημοσίων υπαλλήλων προβλέπεται στα πλαίσια κινητικότητας βάσει του Ν. 4440/2016, αφού « το ποσοστό κάλυψης των θέσεων στο φορέα προέλευσης του κλάδου στον οποίο ανήκει ο υπάλληλος, κατά την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των αιτήσεων για τη διαδικασία επιλογής, πρέπει να ανέρχεται σε ποσοστό τουλάχιστον πενήντα τοις εκατό (50%)» , απορρέει μεταξύ άλλων και από τις κατ’ εξουσιοδότηση του ως άνω νόμου εκδοθείσες κανονιστικές πράξεις( π.χ. την δημοσιευθείσα στο ΦΕΚ Β/1429/26-04-2017 Υπουργική Απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Υγείας, μεταφέρθηκαν 87 υπάλληλοι διαφόρων Τμημάτων του ΕΦΚΑ, στον ΕΟΠΥΥ , με την υπ’αριθμ. Φ90380/36505/Δ9/11130/17-08-2017 κοινή υπουργική απόφαση των Υπουργών Υγείας και Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης αποφασίστηκε η μεταφορά άλλων 28 υπαλλήλων του ΕΦΚΑ στον ΕΟΠΥΥ λόγω υποστελέχωσης του τελευταίου , την με την υπ’αριθμ. Φ21250/50413/Δ9/15539 απόφαση του Υπουργού Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης αποφασίστηκε μεταφορά προσωπικού υπηρετούντος στον ΕΦΚΑ, μεταξύ του οποίου και υπάλληλοι υπηρετούντες στην Περιφερειακή Δ/νση Συντάξεων και Προνοίας του Τομέα Υγειονομικών του ΕΦΚΑ, σε οργανικές θέσεις του ΕΤΕΑΕΠ προς πλήρωση των αυξημένων οργανικών αναγκών του τελευταίου. Κατά συνέπεια, και σύμφωνα με τα ως άνω εκτεθέντα, προκύπτει ότι είναι εφικτή και η δυνατότητα αντικατάστασης υπαλλήλου για ορισμένο διάστημα, ιδίως, εάν υφίστανται σοβαροί λόγοι.
