ΣτΕ 1587/2021 Τμ. ΣΤ΄
Απαραίτητη προϋπόθεση για τον συνυπολογισμό, σύμφωνα με τις περιπτώσεις γ΄ και ε΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 15 του ν. 3205/2003, ορισμένης προϋπηρεσίας, προκειμένου για την εξέλιξη των υπαλλήλων στα μισθολογικά κλιμάκια και την χορήγηση επιδόματος χρόνου υπηρεσίας, είναι η εν λόγω προϋπηρεσία να συνιστά «πραγματική δημόσια υπηρεσία», όπως την ορίζει, εξειδικεύοντας τον όρο, το άρθρο 155 παρ. 4 του Υπαλληλικού Κώδικα (ν. 3528/2007), δηλαδή, να έχει παρασχεθεί στον εν στε νή εννοία δημόσιο τομέα (Δημόσιο, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως) με σχέση εργασίας δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου ή να αναγνωρίζεται ως πραγ- ματική δημόσια υπηρεσία με βάση ειδικές. Τέτοια προϋπηρεσία, όμως, δεν συνιστά ο χρόνος ασκήσεως δικηγορίας εκ μέρους του υπαλλήλου, προ του διορισμού του, δεδομένου ότι, οι δικηγόροι, ως εκ της φύσεως του λειτουργήματός τους, ουδέποτε συνδέονται προς τον εντολέα τους με υπαλληλική σχέση ή με σχέση εξαρτημένης εργασίας, αλλ’ αποκλειστικώς με σχέση εντολής του ιδιωτικού δικαίου ελευθέρως ανακλητή, έστω και αν παρέχουν τις υπηρεσίες τους με παγία αντιμισθία. Δεν αρκεί δε, για τον εν λόγω συνυπολογισμό, το ότι η άσκηση δικηγορίας μπορεί, ενδεχομένως, αναλόγως της εκάστοτε ισχυούσης νομοθεσίας, να λογί ζεται ως συντάξιμη, εφόσον, πάντως, δεν αποτελεί και «δημόσια υπηρεσία», κατά το ανωτέρω άρθρο 155 παρ. 4 του Υπαλληλικού Κώδικα. Εξάλλου, ο χρόνος ασκήσεως δικηγορίας δεν μπορεί να αναγνωρισθεί ως προϋπηρεσία του υπαλλήλου ούτε για την βαθ μολογική ένταξη και εξέλιξή του, δεδομένου ότι, σύμφωνα με την διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 98 του Υπαλληλικού Κώδικα, η εν λόγω προϋπηρεσία πρέπει να αποτελεί «πραγματική δημόσια υπηρεσία», ως τέτοια δε νοείται, κατά την παράγραφο 2 της ανωτέρω διατάξεως, «…κάθε υπηρεσία που έχει παρασχεθεί στο Δημόσιο, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή σε ΟΤΑ, με σχέση εργασίας δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, καθώς και κάθε άλλη υπηρεσία που, με βάση ειδικές διατάξεις, αναγνωρίζεται ως πραγματική δημόσια υπηρεσία για βαθμολογική εξέλιξη». Εξάλ λου, η ρύθμιση του άρθρου 155 παρ. 4 του Υπαλληλικού Κώδικα δεν συνιστά αδικαιολόγητη δυσμενή μεταχείριση των δημοσίων υπαλλήλων με προϋπηρεσία στην άσκηση δικηγορίας έναντι των συναδέλφων τους που έχουν προϋπηρεσία στον εν στενή εννοία δημόσιο τομέα, δεδομένου ότι πρόκειται περί διαφορετικών κατηγοριών υπαλλήλων, των οποίων η προϋπηρεσία έχει διανυθεί υπό εντελώς διαφορετικούς όρους και συνθήκες.
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η αναιρεσείουσα, μόνιμος υπάλληλος της Διευθύνσεως Πρωτοβαθμίου Εκπαιδεύσεως Νομού Σάμου, κλάδου ΠΕ1 Διοικητικού, ζήτησε, με την …/16.11.2007 αίτησή της, να αναγνωρισθεί ο χρόνος ασκήσεως δικηγορίας, από μέρους της, ως προϋπηρεσία, για την μισθολογική της εξέλιξη, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 15 του ν. 3205/2003. Συγκεκριμένα, ζήτησε να της αναγνωρισθεί συνολική προϋπηρεσία 15 ετών, 8 μηνών και 9 ημερών, κατά την οποία υπήρξε, αρχικώς, ασκούμενη δικηγόρος (από 8.6.1990 έως 26.6.1992, ήτοι 2 έτη και 18 ημέρες) και, στη συνέχεια, δικηγόρος (από 26.6.1992 έως 17.2.2006, ήτοι 13 έτη, 7 μήνες και 21 ημέρες) στο Πρωτοδικείο Σάμου, συνυπέβαλε δε και τα σχετικά πιστοποιητικά του Δικηγορικού Συλλόγου Σάμου. Η αίτησή της απορρίφθηκε με την 17100γ/Η/20.5.2009 πράξη της Διευθύνσεως Διοικητικού του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας και
Θρησκευμάτων, με την αιτιολογία ότι ο χρόνος ασκήσεως δικη- γορίας δεν αναγνωρίζεται για μισθολογική εξέλιξη, καθώς κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται από τις διατάξεις του ν. 3205/2003. Τα διοικητικά δικαστήρια της ουσίας έκριναν ότι η εν λόγω απόφαση ήταν νόμιμη, δεδομένου ότι, κατά την έννοια των παρατεθεισών ανωτέρω διατάξεων του ν.δ/τος 3026/1954, οι δικηγόροι, παρά τον χαρακτηρισμό τους ως αμίσθων δημοσίων υπαλλήλων, ο οποίος έγινε για να τονισθεί ο δημόσιος χαρακτήρας του λειτουργήματός τους, ασκούν ελευθέριο επάγγελμα και, ως εκ τού- του, δεν συνδέονται με υπαλληλική σχέση με το Δημόσιο ή με νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, αλλά μόνον με σχέση εντολής· εν όψει δε τούτου, ο χρόνος ασκήσεως δικηγορίας εκ μέρους του υπαλλήλου, προ του διορισμού του, δεν μπορεί να συνυπολογι σθεί ως προϋπηρεσία για την μισθολογική του εξέλιξη, δεδομένου ότι απαραίτητη κατά τον ν. 3205/2003 προϋπόθεση για τον συνυπολογισμό ορισμένης προϋπηρεσίας των υπαλλήλων στα μισθολογικά κλιμάκια, είναι η εν λόγω προϋπηρεσία να συνιστά «πραγματική δημόσια υπηρεσία», δηλαδή, να έχει παρασχεθεί στον εν στενή εννοία δημόσιο τομέα (Δημόσιο, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή οργανισμό τοπικής αυτοδι- οικήσεως) με σχέση εργασίας δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, προϋ- πόθεση, επομένως, η οποία δεν συντρέχει επί υπαλλήλου, όπως η αναιρεσείουσα, ο οποίος πριν από τον διορισμό του είχε υπάρξει για ορισμένο χρόνο δικηγόρος, μέλος Δικηγορικού Συλλόγου.
Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (ηλεκτρονικό παράβολο με αριθμό …/22.9.2020), ζητείται η αναίρεση της 4734/2019 αποφά σεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε έφεση της αναιρεσειούσης, μονίμου υπαλλήλου του Ελληνικού Δημοσίου, κατά της 7556/2018 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την πρωτόδικη απόφαση είχε απορριφθεί προσφυγή της αναιρεσειούσης κατά της 17100γ/Η/20.5.2009 πράξεως της Διευθύνσεως Διοικητικού του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, με την οποία είχε απορριφθεί αίτημά της για αναγνώριση χρόνου ασκήσεως δικηγορίας ως προϋπηρεσίας για την μισθολογική της εξέλιξη κατά τις διατάξεις του άρθρου 15 του ν. 3205/2003.
Επειδή, όπως συνάγεται από τις παρατεθείσες ανωτέρω δια- τάξεις των περιπτώσεων γ’ και ε’ της παραγράφου 1 του άρθρου 15 του ν. 3205/2003, απαραίτητη προϋπόθεση για τον συνυπο λογισμό, σύμφωνα με τις περιπτώσεις αυτές, ορισμένης προϋπη ρεσίας, προκειμένου για την εξέλιξη των υπαλλήλων στα μισθολογικά κλιμάκια και την χορήγηση επιδόματος χρόνου υπηρεσίας, είναι η εν λόγω προϋπηρεσία να συνιστά «πραγματική δημόσια υπηρεσία», όπως την ορίζει, εξειδικεύοντας τον όρο, το άρθρο 155 παρ. 4 του Υπαλληλικού Κώδικα (ν. 3528/2007), δηλαδή, να έχει παρασχεθεί στον εν στενή εννοία δημόσιο τομέα (Δημόσιο, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή οργανισμό τοπικής αυτοδιοι κήσεως) με σχέση εργασίας δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου ή να ανα- γνωρίζεται ως πραγματική δημόσια υπηρεσία με βάση ειδικές δια- τάξεις (πρβλ. ΣτΕ 1886/2005 Ολομελείας, 1823/2010, 1577/2012, 3402/2012, 3281/2013, 105/2015). Τέτοια προϋπηρεσία, όμως, δεν συνιστά ο χρόνος ασκήσεως δικηγορίας εκ μέρους του υπαλ λήλου, προ του διορισμού του, δεδομένου ότι, σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά, οι δικηγόροι, ως εκ της φύσεως του λειτουργήματός τους, ουδέποτε συνδέονται προς τον εντολέα τους με υπαλληλική σχέση ή με σχέση εξηρτημένης εργασίας, αλλ’ αποκλειστικώς με σχέση εντολής του ιδιωτικού δικαίου ελευθέρως ανακλητή, έστω και αν παρέχουν τις υπηρεσίες τους με παγία αντιμισθία. Δεν αρκεί δε, για τον εν λόγω συνυπολογισμό, το ότι η άσκηση δικηγορίας μπορεί, ενδεχομένως, αναλόγως της εκάστοτε ισχυούσης νομοθεσίας, να λογίζεται ως συντάξιμη, εφόσον, πάντως, δεν αποτελεί και «δημόσια υπηρεσία», κατά το ανωτέρω άρθρο 155 παρ. 4 του Υπαλληλικού Κώδικα. Εξάλλου, ο χρόνος ασκήσεως δικηγορίας δεν μπορεί να αναγνωρισθεί ως προϋπηρεσία του υπαλλήλου ούτε για την βαθμολογική ένταξη και εξέλιξή του, δεδομένου ότι, σύμφωνα με την διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 98 του Υπαλληλικού Κώδικα, η εν λόγω προϋπηρεσία πρέπει να αποτελεί «πραγματική δημόσια υπηρεσία», ως τέτοια δε νοείται, κατά την παράγραφο 2 της ανωτέρω διατάξεως, «…κάθε υπηρεσία που έχει παρασχεθεί στο Δημόσιο, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή σε ΟΤΑ, με σχέση εργασίας δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, καθώς και κάθε άλλη υπηρεσία που, με βάση ειδικές διατάξεις, αναγνωρίζεται ως πραγματική δημόσια υπηρεσία για βαθμολογική εξέλιξη».
| ΠΗΓΗ: ΕΦΗΜΕΡΙΔΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ, ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ- ΟΚΤΩΒΡΙΟΣ 2021 , ΔΕΛΤΙΟ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ, ΣΕΛ. 600-601) |
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ
Από το σύνολο των διατάξεων του Κώδικα Δικηγόρων( άρθρα 8, 36, 43, 46 Ν. 4194/2013 ως ισχύει) προβλέπονται τα έργα , η περιγραφή των έργων δικηγόρου καθώς και οι όροι πρόσληψης και απασχόλησης των δικηγόρων ως εμμίσθων με πάγια αντιμισθία . Επισημαίνεται ότι υπό το ανωτέρω κανονιστικό πλαίσιο, η σύμβαση έμμισθης εντολής δικηγόρου- ως μόνος κι αποκλειστικός τρόπος νόμιμης απασχόλησης του δικηγόρου λόγω του λειτουργήματός – του απαιτείται να είναι έγγραφη , αορίστου χρόνου και η καταγγελία αυτής προβλέπεται επί σπουδαίου λόγου . Τόσο η νομολογία του Αρείου Πάγου( ΑΠ 758/2003, 1619/2011, 1636/2012, κατά ενδεικτική απαρίθμηση) όσο και το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους( γνωμοδότηση 77/2017) επιρρώνουν τις σχετικές διατάξεις .
Στην πιο πρόσφατη νομολογιακή πρακτική, ο ΑΠ με την υπ’αριθμ. 139/2019 απόφασή του( ΔΕΝ , τόμος 78 /2022, τεύχος 1782, σελ. 26-28), αναφέρεται στη νομική φύση της σύμβασης έμμισθης εντολής δικηγόρου ως αορίστου χρόνου σύμβασης , καταγγελλόμενης επί σπουδαίου λόγου κατά τρόπο αντικειμενικό και σύμφωνα με την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη δια μονομερούς, αναιτιώδους και απευθυντέας δήλωση βούλησης , άλλως επέρχεται ακυρότητα κατά ΑΚ 174, 180.
Ο χαρακτηρισμός της σύμβασης παροχής υπηρεσιών δικηγόρων υπό πάγια αντιμισθία ως σύμβασης εντολής δεν αποστερεί την εφαρμογή διατάξεων εργατικής νομοθεσίας, πλην, όμως συμπληρωματικώς και εφόσον δεν αποκλίνουν από την ειδική νομοθεσία του Κώδικα Δικηγόρων.
Υπό το εν λόγω πρίσμα , σε περίπτωση καταγγελίας της σύμβασης εμμίσθου εντολής δικηγόρου με καθεστώς πάγιας αντιμισθίας, ο απολυθείς δικηγόρος δικαιούται να λάβει τη συμφωνημένη αντιμισθία ακόμη και επί διακοπής παροχής των υπηρεσιών του συνεπεία απολύσεως, μέχρι του σημείου που ο καταγγέλλων καταβάλει σε αυτόν την πλήρη αποζημίωσή του , γεγονός που συνάδει με τον απολύτως προσωποπαγή χαρακτήρα της σύμβασης έμμισθης εντολής . Καίτοι η λύση της σύμβασης αυτής επέρχεται, εν προκειμένω- και σε αντιδιαστολή με όσα ισχύουν στις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας- με την καταγγελία χωρίς να απαιτείται και η καταβολή αποζημίωσης, εν τούτοις, για όσο χρόνο ο καταγγέλλων δεν προβαίνει σε αυτήν, παρατείνεται η υποχρέωσή του για πληρωμή της πάγιας αντιμισθίας μέχρι την πλήρη εξόφληση , ως μια ιδιότυπη μορφή υπερημερίας οφειλέτη( ΑΠ 411/2006, 88/2010).
Σύμφωνα με όσα ανωτέρω προηγήθηκαν , διαπιστώνουμε , τον ιδιότυπο χαρακτήρα της σύμβασης υπό την οποία ο δικηγόρος ως άμισθος δημόσιος λειτουργός παρέχει τις υπηρεσίες του σε άλλο φυσικό ή νομικό πρόσωπο , γεγονός που συνδέεται άρρηκτα και, σε τελική ανάλυση, επεξηγεί το σκεπτικό της υπό σχολιασμό απόφασης του ΣΤΕ.
Η πραγματική δημόσια υπηρεσία ως χρόνος που λαμβάνεται υπόψη για μισθολογική και βαθμολογική εξέλιξη των υπαλλήλων και λειτουργών του Δημοσίου προϋποθέτει την παροχή εξαρτημένης εργασίας σε ιδιωτικό ή δημόσιο φορέα και η άσκηση δικηγορίας προς απόκτηση άδειας ασκήσεως επαγγέλματος, καίτοι δύναται να πραγματοποιείται σε ιδιωτικές επιχειρήσεις( δικηγορικά γραφεία, εταιρίες) και σε δημόσιες αρχές ( Νομικό Συμβούλιο Κράτους, δικαστήρια, ανεξάρτητες αρχές ), ουδόλως δεν μεταστρέφει το χαρακτήρα των παρεχόμενων υπηρεσιών- που διέπονται σχεδόν εξ΄ολοκλήρου από τις περί εντολής αρχές του ΑΚ και του Κώδικα Δικηγόρων και μόνο συμπληρωματικώς από τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας – σε συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας.
Ο χρόνος άσκησης δικηγορίας, καίτοι δε λαμβάνεται υπόψη για μισθολογική και βαθμολογική εξέλιξη αφού δε συνιστά χρόνο πραγματικής δημόσιας υπηρεσίας, ωστόσο, και , στα πλαίσια μιας εξισορρόπησης εννόμων συμφερόντων, λογίζεται ως συντάξιμος χρόνος , δυνάμενος να αναγνωρισθεί ως πλασματικός.
