ΣτΕ 1587/2021 (Τμήμα Στ’) – Προϋπηρεσία δημοσίου υπαλλήλου ως δικηγόρου για μισθολογική προαγωγή
09/11/2021
ΣτΕ 1587/2021 (Τμήμα Στ’)
Πρόεδρος: Ευ. Νίκα
Εισηγητής: Π. Χαλιούλιας
Προϋπηρεσία δημοσίου υπαλλήλου ως δικηγόρου για μισθολογική προαγωγή
Κατά την έννοια των διατάξεων των περιπτώσεων γ’ και ε’ της παραγράφου 1 του άρθρου 15 του ν. 3205/2003, απαραίτητη προϋπόθεση για τον συνυπολογισμό, σύμφωνα με τις περιπτώσεις αυτές, ορισμένης προϋπηρεσίας, προκειμένου για την εξέλιξη των υπαλλήλων στα μισθολογικά κλιμάκια και την χορήγηση επιδόματος χρόνου υπηρεσίας, είναι η εν λόγω προϋπηρεσία να συνιστά «πραγματική δημόσια υπηρεσία», όπως την ορίζει, εξειδικεύοντας τον όρο, το άρθρο 155 παρ. 4 του Υπαλληλικού Κώδικα (ν. 3528/2007), δηλαδή, να έχει παρασχεθεί στον εν στενή εννοία δημόσιο τομέα (Δημόσιο, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως) με σχέση εργασίας δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου ή να αναγνωρίζεται ως πραγματική δημόσια υπηρεσία με βάση ειδικές διατάξεις. Τέτοια προϋπηρεσία, όμως, δεν συνιστά ο χρόνος ασκήσεως δικηγορίας εκ μέρους του υπαλλήλου, προ του διορισμού του, δεδομένου ότι οι δικηγόροι, ως εκ της φύσεως του λειτουργήματός τους, ουδέποτε συνδέονται προς τον εντολέα τους με υπαλληλική σχέση ή με σχέση εξηρτημένης εργασίας, αλλ’ αποκλειστικώς με σχέση εντολής του ιδιωτικού δικαίου ελευθέρως ανακλητή, έστω και αν παρέχουν τις υπηρεσίες τους με παγία αντιμισθία. Εξάλλου, η ανωτέρω ρύθμιση δεν συνιστά αδικαιολόγητη δυσμενή μεταχείριση των δημοσίων υπαλλήλων με προϋπηρεσία στην άσκηση δικηγορίας έναντι των συναδέλφων τους που έχουν προϋπηρεσία στον εν στενή εννοία δημόσιο τομέα, δεδομένου ότι πρόκειται περί διαφορετικών κατηγοριών υπαλλήλων, των οποίων η προϋπηρεσία έχει διανυθεί υπό εντελώς διαφορετικούς όρους και συνθήκες.
ΠΗΓΗ: WWW.ADJUSTICE.GR
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ
Η έννοια της πραγματικής δημόσιας υπηρεσίας συνιστά κρίσιμη παράμετρο για τη μισθολογική προαγωγή δημοσίων υπαλλήλων . Ως τέτοια, νοείται η παρεχόμενη σε φορείς άσκησης δημόσιας εξουσίας υπό stricto sensu μορφή , ήτοι σε Δημόσιο, ΝΠΔΔ και ΟΤΑ με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου ή υπηρεσία που αναγνωρίζεται ως τέτοια ( περιπτώσεις διορισθέντων στο Δημόσιο μετά την 01-01-1983 , παλαιών ασφαλισμένων πριν την 01-01-1993 για τους οποίους λαμβάνεται υπόψη χρόνος διανυθείς εκτός δημοσίου , λογιζόμενος ως χρόνος πραγματικής δημόσιας υπηρεσίας προς θεμελίωση κρίσιμης συνταξιοδοτικής παραμέτρου, ήτοι 25ετούς υπηρεσίας).
Ο χρόνος άσκησης δικηγορίας δε θεωρείται χρόνος πραγματικής δημόσιας υπηρεσίας, και τούτο διότι η εργασιακή σχέση των δικηγόρων με τους πάσης φύσεως εντολείς αυτών είναι η διεπόμενη από τις διατάξεις του ΑΚ περί εντολής , ελευθέρως ανακλητής και δε δύναται να θεωρηθεί σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου , ούτε σχέση δημοσίου δικαίου .
Σύμφωνα με την υπάρχουσα νομολογία ( ΑΠ 1419/2018) « Κατά τις διατάξεις του άρθρου 63 παρ. 3, 4 και 5 του Ν.Δ/τος 3026/1954 “περί, του Κώδικος των Δικηγόρων” είναι ασυμβίβαστη προς το δικηγορικό λειτούργημα πάσα έμμισθη υπηρεσία σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο. Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται στο δικηγόρο: α) η επί παγία, ετησία ή μηνιαία, αντιμισθία παροχή καθαρώς νομικών εργασιών είτε ως δικαστικού ή νομικού συμβούλου, είτε ως δικηγόρου, β) απαγορεύεται η συμφωνία περί παροχής νομικών υπηρεσιών με πάγια περιοδική αμοιβή υπό προθεσμίαν. Τοιαύτη υπό προθεσμία σύμβαση και προ του Κώδικος γενομένη θεωρείται ως αορίστου χρόνου”. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι: 1) η παροχή νομικών υπηρεσιών από δικηγόρο με περιοδική αμοιβή είναι επιτρεπτή και έγκυρη μόνο με τη μορφή της σύμβασης έμμισθης εντολής αορίστου χρόνου και 2) η σύμβαση έργου, ως και η συμφωνία παροχής νομικών υπηρεσιών με πάγια αντιμισθία για ορισμένο χρόνο, αποτελούν απαγορευμένες μορφές συμβατικής απασχόλησης του δικηγόρου, τυχόν δε συναπτόμενες θεωρούνται εξ υπαρχής, από την κατάρτισή τους, ως συμβάσεις με το παραπάνω αναγκαστικό περιεχόμενο, δηλαδή ως συμβάσεις έμμισθης εντολής παροχής νομικών υπηρεσιών με πάγια αντιμισθία για αόριστο χρόνο (ΑΠ 1636/2012, ΑΠ 1619/2011). Η σύμβαση παροχής νομικών υπηρεσιών με παγία αντιμισθία δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας, δεν εφαρμόζονται επ’ αυτής οι γνήσιες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, παρά μόνον εφόσον επιτρέπει αυτό ειδικός νόμος ή αναλογικά αν προσαρμόζονται προς τις διατάξεις του άνω ΝΔ/τος και δεν αντίκειται στο δημόσιο χαρακτήρα του δικηγορικού λειτουργήματος, ρυθμίζεται δε από τις διατάξεις του Κώδικα περί Δικηγόρων και συμπληρωματικά από εκείνες των περί εντολής και συμβάσεων ανεξαρτήτων υπηρεσιών διατάξεις (Ολ ΑΠ 45/2002, ΑΠ 1065/2011). Η σχετική σύμβαση για την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών πρέπει να είναι αορίστου χρόνου, άλλως, έστω και αν συνήφθη για ορισμένο χρόνο, θεωρείται ότι είναι αορίστου χρόνου, λύεται δε με έγγραφη καταγγελία, με καταβολή της οριζόμενης, από το άρθρο 94 του κώδικα, αποζημίωσης μέχρι πλήρους καταβολής της οποίας οφείλονται (άρθρ. 63 παρ 5 περ. 4 και 94 Κ.Δ.) οι αποδοχές, η αξίωση δε καταβολής αυτής απορρέει από σύμβαση, έγκυρης, έμμισθης δικηγορικής εντολής και όχι από σχέση εξαρτημένης εργασίας (ΟλΑ.Π. 1/1994). Όμως, αν η σύμβαση έμμισθης εντολής είναι, για οποιονδήποτε λόγο, άκυρη, καθένα από τα μέρη μπορεί ανά πάσα στιγμή να θέσει τέρμα σ’ αυτή, οπότε λύεται η σχέση. Ζήτημα υπερημερίας, πλέον, του εντολέα ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών του εντολοδόχου δικηγόρου και επομένως καταβολής μισθών υπερημερίας δεν τίθεται, διότι η υπερημερία προϋποθέτει έγκυρη σύμβαση (Α.Π.70/2003).
